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形象权转换性使用规则研究
发布时间:2020-04-02 来源:

 

​华劼

原文载于《电子知识产权》2020年第2期

摘要:未经许可借用他人形象制作虚拟人物角色和动漫表情包的现象越来越普遍,应该完全保护个人的肖像权还是为公众自由创作虚拟人物形象和表情包留出空间值得思考。形象权制度下的一系列判例借用版权合理使用制度中的转换性使用规则平衡形象权保护和公众的表达自由,能为如何平衡个人的肖像保护和公众的参与创作和表达带来借鉴。本文通过分析转换性使用规则在形象权案例中的运用,提出应调整转换性使用规则以增强适用该规则判定形象权案例的稳定性。

关键词:形象权;转换性使用;表达自由;版权合理使用

 

一、引言

随着数字网络技术的不断发展和自媒体平台的繁盛,借用他人形象制作虚拟人物角色和动漫表情包的现象越来越普遍。这种行为的合法性,即这种行为是否侵犯了他人对自己形象 享有的肖像权受到越来越多的关注。

在章金莱诉蓝港在线(北京)科技有限公司一案中,章金莱(艺名六小龄童)因蓝港公司在其推出的网络游戏“西游记”的官方网站和游戏中使用了章金莱在电视剧《西游记》中所塑造的孙悟空形象,而起诉被告侵犯了自己对角色享有的肖像权,北京市第一中级人民法院因游戏中的孙悟空形象有别于原告塑造的角色形象,而判定不侵权。在葛优诉艺龙网公司一案中,葛优曾在电视剧《我爱我家》中扮演纪春生,该角色将身体躺在沙发上的放松形象 被称为“葛优躺”,葛优因艺龙网公司未经许可发布含有“葛优躺”图片的微博而起诉艺龙网 公司侵犯了他的肖像权,北京市第一中级人民法院认定艺龙网公司构成侵权。如今,很多明星在剧中或生活中的表情被制作成表情包,在自媒体平台上广为流传,例如张学友咧嘴的表情包、姚明尬笑的表情包、岳云鹏装可爱的表情包等。2018 年 3 月,全国人大两会部长采访通道上一位蓝衣女记者不满身旁红衣女记者冗长提问“翻白眼”的形象迅速被制作成动漫版,衍生出T恤、手机壳套等周边产品。

在此类未经许可使用他人形象和表情的情形中,到底应该完全保护个人的肖像权还是为公众自由创作幽默而无伤大雅的虚拟人物形象和表情包留出空间值得思考。美国形象权制度下的一系列判例借用版权合理使用制度中的转换性使用规则平衡形象权保护和公众的表达自由,能为如何平衡个人的肖像保护和公众的参与创作和表达带来借鉴。

二、形象权制度的演变

形象权是美国司法实践中发展出的与我国《民法通则》和《民法总则》中规定的肖像权类似的一类权利。但我国民法中的肖像权仅限于 对在世人真实形象的利用。美国形象权的权利范围相较于我国的肖像权更广。形象权最初源 自对隐私权的保护,隐私权这一概念源自于沃伦和布兰戴斯在《哈佛法学评论》上的共同撰文《隐私权》,认为法律应当承认和保障人有独处的权利。文章从普通法对版权的保护中引申出保护隐私的原则,版权法对作品的保护不仅是保护私人财产,更是保护个人人格神圣不受侵犯;而保护个人作品、智慧和情感正是保护隐私权的根据。美国联邦最高法院在Griswold诉康涅狄格州案中确认隐私权是受联邦宪法保护的宪法权利,美国法律把侵犯隐私的行为分为四类:第一类是以骚扰、窃听、秘密录音录像等扰乱个人安宁;第二类为公开发表个人资料;第三类为散播关于个人的不实信息,误导公众,这一类侵犯隐私的行为被称为虚光性侵犯隐私,即当事人被投下了一道虚光;第四类为盗用个人 的姓名、肖像牟利。

当公众人物对自己身份商业价值的保护不再涉及隐私时,美国司法实践和学界提出了形 象权的概念,形象权保护制度最初在普通法判 例中形成。在海兰实验室公司诉托普斯口香糖公司一案中,原告托普斯公司通过与一群职业 棒球运动员签订协议,获得了在棒球卡上专有使用棒球运动员形象的权利,以促进口香糖销售。被告海兰实验室公司作为托普斯公司的竞争者,引诱棒球运动员与其签订类似的协议。在该案中,弗兰克法官认为被告的引诱构成对 原告协议的侵权干扰,并第一次衍生出独立于隐私权的形象权,被告对棒球运动员照片的使用侵犯了原告通过协议所拥有的对棒球运动员形象权的专有控制。

在普通法确认形象权保护的基础上,美国各州逐渐在州立法的层面将形象权规定为是与真实的自然人相关的财产权,侵犯形象权的行为包括未经许可商业性地使用他人的姓名、声音、签名、照片或肖像,这些使用不仅包括使用真正的某人的形象,如果使用了与明星形象或声音相近的模仿者的形象或声音,也属于盗 取了不属于他们自己的东西,侵犯了明星的形象权。

将形象权作为个人私权进行保护实质上限制了使用或包含他人形象而形成的表达。因此,美国法院在判定未经授权使用他人形象从而侵犯他人形象权时,试图找到合适的理论或规则 能够平衡形象权保护和表达自由。美国最高法 院于1977 年判定的Zacchini 诉Scripps-Howard 广播公司一案可视为其平衡形象权保护与表达 自由的重要案例。

在 Zacchini 诉 Scripps-Howard 广播公司一 案中,原告因其 15 秒的“大炮喷射活人”表演而出名,被告未经原告同意在其新闻报道中播 放了原告的全程表演,原告起诉被告不适当地 挪用了原告的私人财产。被告所在地的俄亥俄州上诉法院和州最高法院均认可原告所享有的州法规定的形象权,但却认为被告的新闻报道服务于合法的公共利益,州最高法院倾向于第一修正案和第十四修正案能使被告侵犯原告形象权的行为豁免赔偿。怀特大法官撰写联邦最高法院多数意见时,推翻了俄亥俄州最高法院的判决,认为州法律保护形象权旨在弥补权利人为准备表演而付出的时间和努力,从而为今后的创作活动提供经济上的激励,这和专利法和版权法对发明创造和创作作品的保护出发点一致。怀特大法官强调被告将原告的表演全程 播出会影响原告通过自己的表演获取经济收益,虽然媒体的新闻报道是为合法的公共利益,但州法院判定第一修正案和第十四修正案对表达 自由的保护胜过形象权保护是错误的。

Zacchini 案中的形象权基于原告的表演,联邦最高法院对该案的分析有两点值得注意。一是怀特大法官提出了保护形象权的理论基础为激励权利人后续创作,这使得形象权保护的立法主旨与专利法和版权法等知识产权法律趋于 一致;二是最高法院多次强调被告使用了原告表演的全部,全程挪用原告表演会对原告就自己劳动获取经济收益产生负面影响。虽然最高法院在判决中并未提及对形象使用的质和量,但其实际着重考虑了使用形象的实质性程度对形象权人获取收益的影响,这一点因受到美国部分法官和学者质疑,认为法院过于看重使用形象的量,而忽略了其他因素,导致美国联邦法院在之后的判决中更倾向于借鉴版权法中的转换性使用规则来平衡形象权保护和表达自由,对形象权保护予以限制。

三、转换性使用规则对形象权保护的限制

(一)转换性使用规则的产生和发展

转换性使用规则源自版权法中的合理使用制度。美国版权法第107 条将合理使用制度规定为“包括为了批评、评论、新闻报道、教学、研究等目的使用作品复制件、录制品或以其他任何手段使用作品。在确定在特定情况下使用 某一作品是否合理时,应考虑以下因素:(1)使用的目的和性质,包括使用是否具有商业性质或用于非营利性教育目的;(2)受版权保护的作品的性质;(3)被使用部分占整部作品的 量和比例;以及(4)使用对原作品潜在市场或 价值的影响”。

纽约南区联邦地区法院法官Pierre Leval 在 《哈佛法律评论》中撰文呼吁将判定合理使用的重点放在第一要素“使用的目的和性质”上,考察“该使用是否以及在何种程度上是转换性的”。联邦最高法院在审理Campbell诉 AcuffRose 音乐公司一案中首次采纳了Leval法官提出的转换性使用规则。该案中一流行音乐团体在未经授权的情况下将Acuff-Rose音乐公司享有版权的摇滚民谣“噢,漂亮女人”改编成滑稽模仿歌曲“漂亮女人”。在判定流行音乐团体的改编是否属于合理使用时,美国法院认为使用原作品创作新作品的目的和特点转换性越强,其他诸如商业性等不利于判定合理使用的考量因素的重要性就越弱。在谈及使用目的和特点的转换性时,法院着重考察新作品是否仅仅取代了原作品,还是基于进一步的目的或不同特征增加了新内容,改变原作品而采用了新的表达方式、含义和信息,也就是说,使用原作品创作新作品的目的和特点是否以及在何种程度上是转换性的。

据美国学者实证性分析,在Campbell一案后的1995至2000年间,73.9%与合理使用有关的判决采用了转换性使用规则;2006至2010年间,87.2%的联邦地区与巡回上诉法院关于合理使用的判定考虑了使用是否是转换性的,除两例案件外,其余判定使用具有转换性的都被判定为合理使用。在Campbell案后,转换性使用 规则已经成了判定合理使用的决定性因素。

在转换性使用规则的发展过程中,美国法院的判决逐渐呈现出倾向于使用的目的转换和 内容转换两类不同的情形。虽然美国版权法及 法院判决并未将第一要素“使用的目的或性质”中的目的和性质做进一步明确的解释,但法院 在分析使用是否具有转换性时却要么侧重于目的、要么侧重于内容。侧重于目的的转换性使用主要考察使用原作品创作新作品是否有不同于创作原作品的新目的,例如评论原作品、说明某一问题、便捷用户网络搜索等。侧重于内容的转换性使用主要适用于挪用艺术领域,内容转换包括原作品的颜色和形态是否得到较大改变,原作品是否作为创作素材融入到风格不 同的新作品中。

(二)转换性使用规则在形象权案例中的运用

转换性使用规则首次运用于形象权案例是在加尼福尼亚州最高法院判决的第三喜剧制作公司诉Gary Saderup 公司一案中。该案中,原告享有电影《三个臭皮匠》中所有人物形象的形象权,被告是一位艺术家,通过平版印刷方 式制作了电影人物形象并印制在T恤上。原告诉被告侵犯形象权。法院将平衡形象权保护和第一修正案的焦点放在了平版印刷作品是否增加了重要的创新元素从而已经转换为超越原人物形象的新的表达。与版权法合理使用中的转换性使用规则一致,法院考察了使用是否基于不同的目的或特征增加了新的表达,改变了原形象而采用了新的表达、含义和信息;使用是否增加了重要的表达还是通过对形象直白描绘或模仿获得商业利益;使用是否仅将原形象当作原材料进行新创作还是将对原形象的描绘当作新作品的实质性部分;使用是否将原形象转换为被告自己的表达,这种表达不同于原形象;新表达中创造性成分是否为主;以及艺术家是否贡献了超过细微变化的转换性表达。法院认为被告创作的图画相较于原人物形象没有较大变化,该表达没有转换性,侵犯了原告的形象权,不能受到第一修正案的保护。

在稍后的Winter 诉 DC漫画一案中,加尼福尼亚州最高法院认为被告将原告两位音乐家 Johnny Winter 和 Edgar Winter 兄弟形象创作为半人半虫的漫画反面人物符合转换性使用,没有侵犯原告的形象权,虽然漫画保留了原告白色长发和白化病特征,但法院认为漫画中增加的创造性特征使漫画不仅仅描绘了两位音乐家的形象,而是有了新的表达。

在 ETW 公司诉Jireh 出版公司一案中,联邦第六上诉巡回法院将转换性使用规则运用于判定被告描绘高尔夫球员泰格·伍兹形象的图画是否侵犯了原告拥有的泰格·伍兹形象权。虽然该图画直白地描绘了泰格·伍兹的形象,但图画中还包括奥古斯塔国家俱乐部和其他高尔夫球冠军的图像,旨在隐喻泰格·伍兹终有一天会加入顶尖高尔夫球员的行列。法院认为图画增加了重要的转换性元素,增添了新的表达,而不是仅仅描绘泰格·伍兹的形象,没有侵犯原告享有的形象权。

在 Kirby 诉美国世嘉公司一案中,原告是 一位音乐家和舞者,有标志性的音乐语言“oohlala”,被告在其视频游戏中制作了一款名为“Ulala”的游戏形象,并采用了类似原告发型和装束的游戏形象,加尼福尼亚州上诉法院认为 被告游戏形象与原告形象存在实际差异,被告创作出了包含足够表达内容的转换性作品,没有侵犯原告的形象权。

在 No Doubt 乐队诉Activision 出版公司一案中,被告作为一家视频游戏制作者从原告处获得了使用其形象的许可,但却违反许可协议允许游戏用户操纵No Doubt乐队的虚拟形象。在运用转换性使用规则进行判定时,加尼福尼亚州上诉法院认定被告游戏中的形象只是对原告成员形象的直白描绘,游戏展现的是类似于原告表演的摇滚音乐演出,虽然被告在游戏中加入了其他创造性元素,但被告并未将虚拟的乐手形象转换为不同于原告形象的其他表达。

在Hart诉美国艺电有限公司一案中,原告是前罗格斯大学橄榄球队的四分卫,被告是一家视频游戏制作公司,在其制作的大学橄榄球赛视频游戏中未经授权使用了原告的形象。新泽西州地区法院认为被告对其表达享有的第一修正案保护占优势,被告对原告形象的使用具有足够转换性。联邦第三巡回上诉法院推翻了地区法院的判决,认为转换性使用规则是最适宜于平衡形象权和第一修正案权利的规则,该规则为法院提供了一个灵活又统一的分析框架,尤其着重于考察被告的表达是否对原告形象进行了足够的转换,有效地将形象权保护的诉请限制在较小范围的有自己表达的作品中。法院在比较游戏形象和原告形象后认为两者有相同的发型、头发颜色、肤色、服饰和生理数据,游戏形象在游戏中的角色同原告一样都进行着橄榄球比赛,游戏用户可以变换游戏角色外形 并不足以使被告对原告形象的使用具有转换性,被告并没有对原告形象进行转换性表达。

(三)对形象权转换性使用规则的反思

从以上运用转换性使用规则来平衡形象权和表达自由的案例可见,转换性使用规则存在不确定性,无论是联邦法院还是州法院都曾就某些情形判定对他人形象的使用具有转换性,增加了新的创造性表达,应保护表达自由;也曾因某些因素判定对他人形象的使用完全属于直白描绘他人形象,侵犯了他人的形象权。在判定侵犯形象权的第三喜剧制作公司、NoDoubt乐队和Hart案中,加尼福尼亚州法院和联邦第三巡回上诉法院皆因被告创作人物形象与原告形象相同或近似判定转换性使用不成立。

在判定符合转换性使用规则的Winter、Kirby和ETW公司案中,前两案均由加尼福尼亚州法院审判,州法院着重考察了被告创作作品在人物形象上与原告形象的不同,从而认定被告创作的表达具有转换性;后一案中,联邦第六上诉巡回法院主要考察了被告作品中与原告相同的人物形象和其他创作性表达结合在一起所传达的不同于原告形象本身的其他含义,这更类似于版权转换性使用规则所适用于的挪用艺术作品,通过挪用他人作品的全部或部分表达,产生批判公众人物政治观点、反思大众传播的影响、反映对社会现象的意见等不同于 原作品含义的新的创造性表达。

梳理上述判例将得到的结论是,转换性使用规则适用于形象权,首先得比较被告创作形 象是否有别于原告形象;如果两形象一致没有 改变,其次则分析被告作品是否传达出不同于原告形象本身的其他含义。以这种方式分析存在以下问题。第一,如果被告创作形象虽有借 鉴原告形象,但创作完成后的具体形象完全不同于原告形象,公众无法从被告创作形象追根溯源至原告形象,这种情形下根本谈不上对形象权有所侵犯,因为侵犯形象权的诉请应基于原被告所拥有形象的相同或近似,因此在原告诉请形象权保护的情况下,或多或少意味着被告创作形象与原告形象仍存在近似之处,公众还是能从被告作品联想到原告形象。第二,比较被告创作形象和原告形象异同存在主观性,熟悉原告形象的公众更容易通过近似的被告形象联想到原告,不熟悉原告形象的公众则更可能认为改动后的形象与原告形象差别大。例如,Kirby案中被告制作的游戏形象虽与原告有所区别,但熟悉原告的公众仍可通过游戏人物发型、衣着、名字识别出原告形象。第三,在考虑被告表达是否存在转换性时,应通盘观察被告表 达中的所有内容还是仅局限于被告所设计的与 原告形象近似的人物形象,法院没有形成一致标准。ETW公司案中,法院注意到被告整幅图画的表达含义,而在Hart案中,法院却只考察单个游戏形象表达的含义。虽然州法院在第三喜剧制作公司中提及了一系列考虑形象使用的转换性的因素,但并未增加将转换性使用规则用于平衡形象权与表达自由的稳定性和一致性。因此,应对形象权转换性使用规则进行反思,考察借鉴版权转换性使用规则运用于形象权限 制的合理性。

四、形象权与版权制度的正当性理论支撑具有高度相似性

版权制度的正当性理论支撑通常有两类,一类为在英美法系国家占主导地位的功利主义,即认为版权并非一种天赋人权,而是立法者为了鼓励、刺激更多的人投身于特定对社会有益的活动,如创作作品等,而通过立法创设的权利。二是从英国哲学家约翰·洛克“劳动财产权”学说引申而来的自然权利说,认为作品是基于作者的创作性劳动而产生的,作者的人格属性已渗透进他的劳动中,作者应就其劳动产 生的新东西享有财产权。

形象权制度的正当性理论支撑也可分为两类。第一类是著名知识产权学者尼莫(Melville Nimmer)在其《形象权》一文中提到的自然权利说,尼莫认为使用公众人物的姓名、照片或形象用于推广商品或吸引消费者有巨大的经济 价值,公众人物之所以能使其形象形成巨大的商业价值在于公众人物投入了足够多的时间、努力、技巧甚至资金,每个人对其劳动产生的成果应当享有财产权,除非有重大的可抵消这种财产权的公共政策考虑。这一观点得到美国另一学者Thomas McCarthy 的支持,McCarthy 认为每个人都应该被赋予对于其身份信息商业利用的控制权,每个人的身份信息是属于他自己的,他可以按照其认为合适的方式控制属于他的财产,那些批判这一原理的人应该证明其妨碍社会政策,或不利于公平正义。

第二类为美国联邦最高法院怀特法官在撰写 Zacchini一案多数意见时提及的公共利益激励说,该观点认为版权法和专利法赋予创作者和发明人有价值的、可被执行的权利旨在激励更多作品产生,促进公共利益。同样地,州法 律保护形象权旨在弥补权利人为准备表演而付出的时间和努力,从而为今后的创作活动提供经济上的激励,这和专利法和版权法对发明创造和创作作品的保护出发点一致。

从版权和形象权制度的正当性理论支撑分析可见,两种制度存在着理论支撑上的高度相似。两类制度都保护私人无形财产权,这种私人无形财产权都基于权利人自己付出的智慧劳动或政府为鼓励更多有价值的作品或形象产生的公共利益激励政策性考量。

五、从市场角度出发增强形象权转换性使用规则的稳定性

从版权和形象权制度的正当性理论支撑及对转换性使用规则的分析可见,只有当后续表达既增加了新的知识,又不侵占原作品的市场时,后续的表达自由才不受版权和形象权保护的限制。如果后续表达没有增加新的知识,同时又实质性地侵占了原作品市场,则版权和形象权保护以服务政府重大利益的导向占据上风,能阻止后续的表达创作。因此,有美国学者认为合理使用制度实际是在平衡新知识产生与原作品市场。

在转换性使用规则产生之初,包含转换性使用的合理使用判定标准的第一要素“使用的 目的和性质”和第四要素“使用对原作品潜在 市场或价值的影响”交互作用。当法院侧重于分析使用是否具有转换性时,其得出的结论往往是使用越具有转换性,越为了新的目的,增加了新的内容,越表明新作品针对的是不同于原作品的新的市场;如果转换性使用成立,对原作品市场的替代或损害都不太可能被轻易发现。鉴于判定转换性程度存在不确定性,从市场影响角度反过来判断是否存在转换性使用似乎更可行,美国学者认为合理使用制度本就是解决市场失灵的手段,当版权人不可能授权他人使用自己作品进行创作时,合理使用作为法律机制能够替代市场作用,使后续使用人能在原作品基础上完成新的创作。

同理,形象权转换性使用规则应在考察使用形象是否具有转换性时重点分析对形象的使用是否侵占了原形象的市场,即主要考察的问题应为对他人形象的既有商业性成分又有自我表达的使用在何种情形下是被允许的。如果使用他人形象为纯商业性的,例如利用公众人物形象进行广告宣传或推销商品,则宣传或推销广告中与公众人物形象无关的创造性表达极为有限,在广告中使用公众人物形象的主要目的也是借该形象知名度达到成功销售商品营利。纯商业性使用他人形象实质性地侵占了他人形象的有价值的市场,无疑是不适用转换性使用规则的。如果使用他人形象完全是非商业性的,例如为个人兴趣描绘他人形象,不将描绘的人物形象用于销售,则完全不会侵占他人形象的市场,也不适宜运用转换性使用规则进行分析。因此,需要运用转换性使用规则和使用对原形象市场影响分析的情况,通常是既带有商业性成分,又有自我表达的创作,例如美国司法判例中涉及的将形象描绘印制在T恤上,将形象描绘成漫画图书出售,将形象制作成游戏虚拟人物等。如果我国借鉴美国转换性使用规则判定形象权侵权案件,则需对转换性使用规则进行调整,侧重分析使用对原形象市场产生的影响。

由于形象权制度中不存在版权中的复制权和改编权,使用相同或近似形象,使公众能将 后续创作的形象与原形象联系起来,便应视为 涉嫌侵犯形象权,是对原形象的复制还是改变在所不问。侧重市场角度理解形象权转换性使用规则应着重考虑使用是否会对原形象市场产生不利影响,是否会对原形象构成市场替代。这需要综合考虑后续创作者的创作目的、原人物形象在后续创作中所占比例,以及后续是否利用了原人物形象独特的特点和声誉等具体要 素进行判定。如果后续创作者有不同于仅仅表现人物形象的其他目的,例如ETW 公司案中使用泰格·伍兹形象创作画作以预示人物今后 成就的目的;或是人物形象在后续创作中所占比例较小,例如Winter案中音乐人Winter兄弟半人半虫的漫画形象只占整部漫画书的小部分,都可能使后续创作的表达性成分高于商业性成分,从而不会侵占原告形象市场,符合转换性使用规则的要求。如果后续创作利用了原人物 形象独特的特点,例如Hart 案中的视频游戏中 与原告形象和生理指数一致的游戏橄榄球员形象,Kirby 案中的与原告标志性音乐语言一致的视频游戏人物名称,都可能使后续创作的商业利用成分高于表达性成分,侵占原告形象的市场。

经济学分析中的需求的交叉价格弹性可用于参考后续创作是否会构成对原形象的市场替代,需求的交叉价格弹性表明在一定时期内一种商品的需求量的变动相对于它的相关商品的价格变动的反应程度。如果一种商品的价格上涨,导致另一种商品的需求量增加,表明这两种商品有市场替代关系;如果一种商品的价格 上涨没有使另一种商品的需求量有所变化,则 表明两种商品之间没有替代关系。将需求的交叉价格弹性用于参考后续创作与原形象的替代关系,可观察经形象权人授权使用形象的商品价格上涨是否会导致未经授权的后续创作作品 的需求量变化。前述美国案例中,如果形象权人有授权他人使用自己形象制作动漫或游戏, 则第三喜剧制作公司、Kirby、NoDoubt 乐队、 Hart 案中的图画和视频游戏都有可能替代经授权制作的商品;而无论形象权人是否有授权他人使用自己形象制作商品,Winter 和 ETW 公司 案中的漫画和图画因其转换性的表达成分都不太可能与授权商品形成替代关系。以形象使用对原形象市场替代影响为主的分析有助于增加形象权转换性规则适用的稳定性和一致性。

六、结语

在普通法案例基础上形成的美国形象权制度旨在保护真实自然人就其形象享有的财产性权利,禁止未经许可商业性地使用其姓名、声音、签名、照片或肖像。然而,将形象权作为个人私权进行保护实质上限制了使用或包含他人形象而形成的表达。美国法院在平衡形象权保护和第一修正案保护的表达自由时采用了从版权合理使用制度发展出的转换性使用规则。但是,转换性使用规则运用于形象权侵权判定存在不确定性,需对形象权转换性使用规则进行反思,考察借鉴版权转换性使用规则运用于 形象权限制的合理性。

形象权与版权制度在正当性理论支撑上具有高度相似性,两类制度都保护私人无形财产权,这种私人无形财产权都基于权利人自己付出的智慧劳动或政府为鼓励更多有价值的作品或形象产生的公共利益激励政策性考量。版权合理使用制度下的转换性使用规则产生之初,“使用原作品的目的和性质”与“使用对原作品 潜在市场或价值的影响”这两项判定要素之间 就存在交互作用。鉴于判定使用目的和性质的转换性具有不确定性,从市场影响角度反过来判断是否存在转换性使用似乎更可行。同理,形象权转换性使用规则应在考察使用形象是否 具有转换性时重点分析对形象的使用是否侵占了原形象的市场。经济学分析中的需求的交叉价格弹性可用于考量市场影响,通过观察经形象权人授权使用形象的商品价格上涨是否会导致未经授权的后续创作作品的需求量变化判定是否存在市场侵占,如有变化,则存在市场侵占和形象权侵权;反之,则无市场侵占,应保护具有转换性的后续表达。

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注:因字数关系,注释省略,详见《电子知识产权》刊发原文。


 

 

 

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